Los actos desleales contra los consumidores (página 2)

En lo que a la conducta se
refiere la ilicitud no radica en el hecho de atraer o desviar
clientela sino por los medios que se
utilizan para obtener tal fin.

Hay quienes exigen dolo o culpa para calificar un acto
de concurrencia desleal, pero en general es suficiente que el
acto sea contrario a los usos honestos que rigen las relaciones
comerciales, o a la corrección profesional que debe
imperar en el ejercicio de una actividad comercial o industrial;
conceptos mutables que se corresponden con la opinión de
la conciencia
pública sobre el modo de comportarse los comerciantes o
industriales en sus relaciones en un momento y lugar
determinados, conceptos que en definitiva serán
interpretados por la autoridad
judicial interviniente.

En la evolución de esta disciplina se
han evidenciado tres etapas:

– Paleoliberal: La cual se desarrolla a
todo lo largo del siglo XIX, donde existe una regulación
indirecta y que las normas se dictan
para evitar el uso indebido de los signos
distintivos. Teniendo la legislación un carácter eminentemente penal.

– Profesional: Etapa que surge a raíz de la
solicitud hecha por los empresarios, entre sus
características se encuentran, la ordenación de la
competencia de
los empresarios en el mercado, la
prevención de resultados dañosos mediante la
creación de medidas de cesación de los actos
desleales, nacimiento de cláusulas generales para definir
las conductas, así como una tendencia a sustituir las
acciones
penales por las civiles.

– Social: Nace a partir de la segunda Guerra
Mundial al reconocer la importancia de los consumidores en el
marco de la competencia.

Al que vale la pena apuntar es que las normas de
Competencia
Desleal tienen un carácter subsidiario y residual,
pues su intervención se debe a la ausencia de un registro anterior
mientras que los derechos de propiedad
industrial, como las patentes, marcas,
diseños industriales, se conceden previa solicitud en las
oficinas de Propiedad Industrial y confiere derechos exclusivos
respecto del objeto de la concesión, la protección
contra la Competencia Desleal no se basa sobre el otorgamiento de
derechos, sino en la consideración que los actos
contrarios a los usos comerciales honestos deben
prohibirse.

1.1 Necesidad de protección

A raíz de los acontecimientos políticos,
varios países han adoptado sistemas de
economía
de mercado que permiten la libre competencia entre empresas. La
labor competitiva se considera como la mejor forma de satisfacer
la oferta y la
demanda. Ante
esta situación siempre van a existir actos de Competencia
Desleal.

Ha sido demostrada la imposibilidad de lograr la lealtad
en la competencia a través del libre ejercicio de las
fuerzas del mercado. En teoría,
los consumidores como árbitros en los juegos
económicos pueden desalentar a los empresarios deshonestos
rechazando sus productos o
servicios, sin
embargo a la par de la situación económica se
vuelve más compleja, los consumidores se vuelven
más incapaces de actuar como árbitros. Con
frecuencia ni siquiera pueden detectar los actos de Competencia
Desleal y menos aún reaccionar en consecuencia.

Las leyes de
Propiedad Industrial que protegen las marcas, nombres
comerciales, invenciones y diseños industriales,
etcétera, tienen una globalidad insuficiente para
garantizar los usos honestos en el mercado.

Un amplio grupo de actos
desleales, como la violación de secretos y la publicidad
engañosa, que normalmente no son tratados en las
legislaciones específicas de Propiedad Industrial
requieren que la ley de
Competencia Desleal sea para cumplimentar las legislaciones o
bien, para conceder un tipo

de protección que dichas leyes no pueden
suministrar. Para satisfacer dicha finalidad la ley de
Competencia Desleal debe ser flexible y la protección que
ofrezca independiente de cualquier formalidad, como el registro
debe tener la capacidad de adaptarse a todas las nuevas formas de
comportamiento
comercial.

1.2 Antecedentes legislativos

El concepto de una
legislación sobre Competencia Desleal surgió por
primera vez en Francia
alrededor de 1850. Los tribunales franceses desarrollaron un
derecho de la Competencia Desleal completo y eficaz sobre la base
de la disposición general contenida en el artículo
1382 del Código
Civil Francés, según la cual los actos
ilícitos conllevan la obligación de pago de
indemnización por daños y perjuicios en cuanto a la
protección de los consumidores.

Ya en 1905 se aprobó una ley sobre el fraude respecto
de los productos y desde entonces se han ido incrementado con
numerosos estatutos y decretos, incluida la demanda "Ley Royer"
de 1972, que prohíbe la publicidad engañosa,
así como las leyes de información al consumidor de
1978 y 1989.

En Alemania fue
necesaria la aprobación específica. Así en
1909 se promulgó la "Ley contra la Competencia Desleal";
dicha ley contiene dos disposiciones generales sobre
prácticas comerciales deshonestas y engañosas
alrededor de las cuales se agrupan disposiciones especiales, por
ejemplo, la protección de los secretos empresariales. Se
basa además casi exclusivamente en demandas de partes
privadas y concede a los consumidores, competidores y organizaciones
comerciales la facultad de presentar demandas. Los tribunales
alemanes, basándose en las disposiciones uno y tres de la
ley, han desarrollado un sistema completo
para la represión de las prácticas comerciales
deshonestas, con el objetivo de
proteger a competidores, consumidores y público en
general.

Las leyes de las diversas jurisdicciones que componen el
Reino Unido han utilizado la vía del derecho
consuetudinario y la equidad. El
acto ilícito de fraude comercial (passing off), reconocido
desde 1824, se considera una protección suficiente para
los competidores. En consecuencia, los recursos
están limitados a casos aislados bajo principios no
codificados sobre el acto ilícito, en particular la
protección contra el fraude comercial, la falsedad
injuriosa y la infidencia. En lo que al consumidor se refiere,
las disposiciones contra actos que induzcan a error se
introdujeron en 1862 y han sido complementadas a través de
un conjunto autónomo de estatutos de protección
como, la Ley de Descripciones Comerciales de 1968, la Ley de
Comercio Leal
de 1973, y las Leyes de Productos y Servicios no Solicitados de
1971 y 1975. En 1985 se aprobó el Reglamento de Control de la
Publicidad Engañosa, conforme con la Directiva de la
Comunidad
Europea de 1984.

En igual sentido la Ley de Competencia Desleal de los
Estados Unidos
de América
se desarrolló a partir de sentencias judiciales, en
especial del derecho consuetudinario sobre el acto ilícito
del fraude comercial.

Suiza adoptó en 1986 una ley contra la
Competencia Desleal que contiene una disposición amplia y
un reglamento detallado sobre comportamiento comercial
específico, como por ejemplo, la imitación servil.
En 1990 Hungría adoptó una Ley sobre la
Prohibición del Comportamiento Comercial Desleal que
regula la Competencia Desleal, la ley de Competencia Desleal de
España
de 1991 contiene un reglamento detallado sobre las practicas
dañinas para los consumidores y competidores; y en 1991
Bélgica adoptó una ley de Practicas Comerciales y
de Información y Protección del consumidor que
destaca la idea de la protección de consumidor.

1.3 Protección Internacional

El artículo 1.2 del Convenio de París
menciona la represión de la Competencia Desleal como uno
de los objetivos de
la Propiedad Industrial, de ahí que en más de 100
Estados que son parte del Convenio de París se puede
encontrar la base jurídica para la protección
contra la Competencia Desleal, no solamente en sus legislaciones
nacionales, sino en el ámbito internacional.

Según artículo 10 bis 1) los países
de la Unión están obligados a asegurar una
"protección eficaz contra la Competencia Desleal". A
partir de lo que establece el artículo 10 ter 1) deben
tomarse medidas que permitan a los federales y asociaciones que
representen a los industriales, productores o comerciantes
interesados presentar demandas, siempre que no contravengan las
normas del país interesado ni exceda los derechos
concedidos a asociaciones nacionales.

La definición del artículo 10 bis 2) deja
la determinación de "honestidad
comercial" en manos de los tribunales y autoridades
administrativas nacionales. Los Estados miembros de la
Unión de París también quedan en la libertad de
establecer protección contra ciertos actos.

El artículo 10 bis 3) del Convenio de Paris
proporciona 3 ejemplos de casos que "en particular
"deberán prohibirse. Estos deben considerarse como
protección mínima que deben conceder todos los
estados miembros. Los dos primeros, crear confusión y
desacreditar, pueden considerarse pertenecientes al campo
tradicional del derecho de la competencia, o sea, la
protección del competidor. El tercero, inducir a error, se
añadió en la Conferencia de
Revisión de Lisboa de 1958 y toma en consideración
tanto los intereses de los competidores como de los
consumidores.

Existen otras disposiciones contra actos de Competencia
Desleal en un sentido más amplio, especialmente los
relativos a marcas y nombres comerciales. Por ejemplo los
artículos 6 sexies y 8 del Convenio de Paris prevén
la protección de las marcas de servicios y nombres
comerciales respectivamente.

1.4 Protección nacional

Según lo establecido en el artículo 10 bis
1) del Convenio de Paris, los países miembros de la
Unión de París deben proporcionar una
protección eficaz contra la Competencia
Desleal.

Pueden distinguirse tres enfoques en este
sentido:

a) La protección basada en legislación
específica.

Varios países han adoptado disposiciones
específicas dentro de estatutos generales, como en el caso
de Bolivia,
Brasil,
Colombia,
México
o Venezuela; o
estatutos especiales como Alemania, España, Japón,
los cuales en ocasiones se complementan con disposiciones
generales, como el Código
Civil.

b) Sobre el acto ilícito y/o sobre el fraude
comercial y los secretos empresariales.

En un grupo de países con una tradición de
derecho civil,
a saber, Francia, Italia y los
Países Bajos; que sigue el enfoque de protección al
empresario
honesto, tal protección normalmente se encuentra en la
legislación general sobre el acto ilícito. En otro
grupo de países que siguen las tradiciones de derecho
consuetudinario, como el Reino Unido, las acciones por fraude
comercial y por violación de los secretos empresariales,
desarrolladas por los tribunales, siendo la base principal de
protección a los competidores. En cuanto al
protección de los consumidores, algunos de los
países antes mencionados han adoptado un conjunto de leyes
independientes que regulan casos específicos de
comportamiento comercial no deseado, como las comparaciones de
precios,
loterías, la publicidad engañosa, juegos y primas;
estas normas son independientes de la protección de los
competidores en virtud de los principios de derecho civil o
derecho consuetudinario.

c) Combinación de los enfoques
anteriores.

La mayoría de los países miembros del
Convenio de París tratan el tema de la Competencia Desleal
a través de una combinación de principios generales
del Código Civil, jurisprudencia
y leyes especiales.

1.5 Función de
la jurisprudencia

No obstante, los diferentes enfoques antes mencionados,
los países que han logrado una salvaguardia eficaz contra
la Competencia Desleal, han dado particular atención a la aplicación de la ley y
resulta común que le den a sus tribunales un margen de
acción
considerable.

Resulta imposible con los constantes cambios de la
realidad anticipar todas las futuras conductas comerciales de
tipo desleal que puedan darse, de ahí que deberá
tomarse como base la interpretación de las leyes que hagan los
tribunales. Así muchos países han complementado sus
disposiciones explícitas contra ciertas prácticas
comerciales con una disposición general que permite a los
tribunales incluir nuevas formas de prácticas comerciales
desleales dentro del sistema general.

1.7 Actos de Competencia Desleal

En principio, el fin del derecho de la Competencia
Desleal fue la protección del empresario honesto,
posteriormente se ha reconocido que la protección del
consumidor es de igual importancia, así como algunos
países destacan la protección del público en
general.

Partiendo de lo antes expuesto, resulta obvio que el
punto de partida fue la norma de comportamiento de un empresario.
Por lo tanto una práctica condenada como inadecuada por
todos los empresarios, difícilmente podrá
calificarse como un acto de competencia leal.

Por otro lado, aun cuando ciertas prácticas sean
aceptadas dentro de una rama de actividad comercial, pueden ser
consideradas inadecuadas por otros participantes en el mercado.
En tales casos es importante que las normas de comportamiento
tengan cierta corrección ética,
pues las normas de esta índole dictan el deber de no
afectar innecesariamente los intereses de los consumidores, por
ejemplo, desconociendo el principio de la veracidad, incitando al
consumidor a tener una conducta antisocial o incluso
dañina o bien invadiendo su intimidad.

También pueden existir prácticas que no
dañen a empresarios ni consumidores pero pueden ir en
detrimento de la economía en general. Por ejemplo, la
venta a
pérdida puede destruir a las pequeñas y medianas
empresas y con ello producir efectos negativos sobre la libre
competencia.

1.6.1 Clasificación de los actos contra los
consumidores

Los actos de Competencia Desleal se pueden clasificar de
diferentes maneras, dependiendo del criterio aplicado un acto
puede ser considerado desleal por más de una razón,
dependiendo siempre del enfoque adoptado para caracterizarlo, de
ahí que pueda quedar dentro de dos o más
categorías, dicho de otra forma, dentro de más de
un criterio de clasificación.

Según la clasificación que ofrecen
EMMERICH y VIRGÓS SORIANO podemos dilucidar que existen
tres grandes grupos de actos
desleales, dirigidos todos al agente perjudicado con el actuar
desleal, a saber, 1. Actos contra los consumidores, entre ellos,
confusión, engaño, promoción en especie y
comparación;

2. Actos contra los competidores, tipificándose
actos de imitación, explotación de la
reputación ajena, denigración, inducción a la infracción
contractual y violación de secretos, y por
último;

3. Actos contra el mercado en general, donde aparecen
los actos de discriminación y abuso de poder de
mercado, venta a pérdida y prácticas predatorias y
violación de normas.

Siendo de especial interés en
este trabajo la
protección de los consumidores como principales receptores
de las deslealtades de los competidores en su afán de
atraer clientela, es a los actos desleales contra los
consumidores a los que se dedicará especial
atención.

1.6.1.1 Actos que causan confusión

En virtud del artículo 10 bis 3) 1 del Convenio
de París, la intención de crear confusión
carece de importancia a los fines de determinar si un acto
constituye un acto de Competencia Desleal.

No obstante, la mala fe por parte del imitador puede
tener efectos en cuanto a las sanciones que se apliquen. En igual
sentido cabe la posibilidad de crear confusión para
iniciar un procedimiento
basado en Competencia Desleal.

a) Tipos de confusión

Los factores que con frecuencia se consideran para
determinar la confusión son el grado de distintividad de
la marca protegida,
el tamaño y la reputación de su titular, la
satisfacción de los consumidores interesados, y la
similitud de las marcas y los productos o servicios involucrados.
En muchos países la confusión no esta limitada a la
confusión básica sobre procedencia comercial, sino
abarca el caso en que se da la impresión de un
vínculo comercial firme entre dos usuarios de la misma
marca o de marcas similares, o sea confusión en cuanto a
la afiliación.

No obstante la utilización de marcas
idénticas o similares para productos que claramente no
están relacionados o que son totalmente diferentes queda
fuera del ámbito de protección.

Otro tipo de protección se da en cuanto al
patrocinio, donde los consumidores supondrán que los
productos o servicios no proceden de la misma fuente y que entre
las dos empresas no existen relaciones comerciales tan estrechas
y continuas como para provocar confusión en cuanto a una
afiliación. Sin embargo, el consumidor esperara, debido a
la similitud de las marcas, los tipos de productos o servicios
para los que se utiliza la marca y a la manera de utilizarla por
el segundo usuario, que la utilización por el segundo
usuario de la marca protegida ha sido autorizado por un contrato por un
cierto período de tiempo. Este
tipo de confusión puede ser importante, por ejemplo, en el
caso en que terceros utilizan la marca para fines ornamentales en
sus productos. A diferencia de los tipos antes mencionados las
bases para la obtención de reparación no
están plenamente establecidas debido a que sus límites
exactos aun están evolucionando. Este concepto resulta de
interés en lo referido a los derechos de publicidad
relativos a artistas famosos y personalidades de los medios de
comunicación o de los deportes y a los derechos de
mercadeo
relativo a personajes de ficción de obras literarias y
artísticas. Estos derechos se refieren a técnicas
de comercialización donde las empresas reciben
una licencia, con una duración determinada, para
aprovechar la popularidad o la fama representada por los nombres
o el parecido por ciertos personajes o individuos, ya que se
supone que esa utilización estimulara la demanda de los
consumidores por el producto o
servicios del licenciatario.

Los consumidores podrían ser inducidos a error
mediante la utilización de la imagen de
la
personalidad, lo que podría ser una marca registrada,
sin que medie la debida autorización del titular de los
derechos sobre el personaje o la personalidad.

– Confusión respecto a las
indicaciones

Una indicación puede ser cualquier signo,
símbolo o elemento figurativo que transmita al consumidor
el mensaje que un producto o servicio en el
mercado proviene de una fuente comercial particular, incluso si
esta fuente no es conocida por su nombre. Las indicaciones pueden
estar compuestas por signos bidimensionales o tridimensionales,
etiquetas, lemas comerciales, embalajes o colores. La
protección contra la confusión respecto a las
indicaciones está presente en las legislaciones sobre
marca y nombres comerciales, sin embargo, existen limitaciones a
esta protección dadas por la aplicabilidad de la
legislación específica a ciertos tipos de
indicaciones o al alcance exacto de la protección. De
cualquier forma la vía de la Competencia Desleal suple la
ausencia de protección en las legislaciones especificas,
así como la protección de las marcas notoriamente
conocidas contra la confusión tal y como establece
él artículo 6 bis del Convenio de París
.

La legislación de marcas de algunos países
no reconoce los títulos de obras literarias o
películas, el acondicionamiento o presentación de
los productos, los interiores de almacenes, los
colores o combinaciones de colores o el estilo
comercial.

Hay legislaciones marcarias que excluyen formas
particulares de marcas tridimensionales, tales como las que
están determinadas únicamente en función de
la naturaleza de
los productos, la apariencia resultante de alguna función
técnica o industrial de los productos y aquellas
configuraciones de productos que determinan el valor esencial
de los mismos; como por ejemplo la directiva de los comunidades
europeas sobre la aproximación de leyes en materia de
marcas así como la doctrina de la funcionalidad
desarrollada en Estados Unidos.

En cuanto a los nombres comerciales existe
protección contra el riesgo de
confusión en la mayoría de los
países.

– Confusión respecto a la forma de los
productos

Si la forma resulta tan conocida que los consumidores
relacionan el producto con una procedencia comercial particular,
entonces la forma puede considerarse como un signo susceptible de
protección.

Aunque en muchos países existen leyes especiales
para los diseños industriales estas encuentran ciertas
limitaciones, tales como que se protejan por la ley de diseño
una decoración de superficie sobre un producto, peo la
copia de la misma sobre un producto diferente no, sin embargo si
puede protegerse por la vía de la Competencia
Desleal.

1.6.1.2 Actos que causan engaño

Consiste en la creación de una impresión
falsa de los productos o servicios propios de un competidor. El
consumidor al basarse en informaciones incorrectas, puede sufrir
perjuicios financieros. A su vez el competidor honesto pierde
clientes y la
transparencia del mercado disminuye, aunque los actos de
engaño están dirigidos especialmente al
consumidor.

Para que se configure el engaño es suficiente que
las indicaciones puedan inducir a error. Incluso las
declaraciones que sean literalmente correctas pueden ser
engañosas. Por ejemplo, en general se prohíbe que
el pan contenga ciertos ingredientes químicos y los
tribunales de la mayoría de los países pudieran
considerar engañoso un anuncio que dijera que cierta marca
de pan "no contiene ingredientes químicos" ya que si bien
es objetivamente cierto, la impresión errónea que
el hecho anunciado es algo fuera de lo común.

En igual sentido no es necesario que el producto sea
inferior, basta que la indicación tenga cierto efecto de
incitación sobre el consumidor.

El elemento de impostura deberá ser determinado
en función de la reacción del destinatario y no de
la intención de quien la formula. El Convenio de
París deja esta cuestión al arbitrio de los estados
miembros.

En algunos países las normas de esta
índole son establecidas sobre la base del consumidor
promedio. Cuando la evaluación
se basa sobre experiencias de los jueces, existe la tendencia a
considerar que el consumidor promedio esta bien informado y es lo
suficientemente inteligente para ser inmune a la mayoría
de los riesgos
.

El engaño se demuestra mayormente con métodos
empíricos, principalmente a través de sondeos de
consumidores.

– La
comunicación de afirmaciones
engañosas

No resulta relevante la forma del mensaje. Deben tomarse
en consideración todos los métodos de comunicación, escritos, orales o
simbólicos. El engaño se refiere al efecto de una
declaración sobre el destinatario y no la manera en que se
trasmite dicha declaración.

La aseveración, indicación o
presentación debe poder crear cierto tipo de
impresión concreta que pueda demostrarse como verdadera o
falsa.

Una comunicación engañosa no
necesariamente tiene que ser positiva: una verdad a medias es
también una media mentira.

Aún cuando el empresario no está obligado
a revelar las características negativas del producto que
ofrece, puede existir engaño si el público a falta
de información expresa supone que existen ciertas
características.

– Exageraciones

Las exageraciones evidentes no son engañosas, ya
que pueden constituir lo que se conoce como promoción
de ventas, alegaciones infladas o alardes. En algunos
países no se toleran aquellas declaraciones de publicidad
excluyentes mientras que otros las toleran.

1.6.1.3 Descrédito de los competidores

Se define como cualquier aseveración falsa
relativa a un competidor que pueda dañar su activo
intangible comercial. Se trata de atraer clientes mediante
declaraciones falsas sobre un competidor, sus productos o
servicios; y al ser esta información incorrecta es posible
que el consumidor sufra por ello.

La mayoría de las legislaciones ofrecen una
protección similar en este sentido a la que establece el
Convenio de París en su artículo 10 bis 3) 2, a
saber, Alemania, Argentina, Bulgaria, Colombia, España,
Estados Unidos, Italia, Japón, Perú,
Suiza.

Es interesante destacar que no es necesario que se
mencione a quien se esta atacando, basta con que se pueda
identificar fácilmente al destinatario de las
declaraciones.

Pueden ser objeto de ataque el establecimiento,
productos, actividad industrial o comercial, precios, empleados,
crédito, clasificaciones y demás
así como referencias a su vida personal, raza,
nacionalidad,
religión,
situación política.

1.6.1.4 Publicidad comparativa

Puede verse desde dos aristas: una referencia positiva
al producto de un tercero (afirmando que el producto propio es
tan bueno como el otro) o una referencia negativa (afirmando que
el producto propio es mejor que el otro). En el primer caso,
cuando normalmente el producto del competidor es bien conocido,
la cuestión crucial se refiere a la posibilidad de
apropiación indebida del prestigio ajeno. En el segundo
caso, cuando se critica el producto del competidor surge la
cuestión de la denigración. De cualquier forma
ambos casos implican una referencia a un competidor ya sea porque
se menciona un nombre o porque el público puede
identificarlo. Tal y como expresa la Doctora VÁZQUEZ
D’ ALVARÉ en su tesis, es
necesario para que se configure el acto desleal que dicha
comparación sea hecha pública y no privada ,
así como tampoco contra la generalidad.

La comparación basada en declaraciones falsas o
engañosas sobre el producto está prohibida en todos
los países.

En países como Canadá, Estados Unidos y el
Reino Unido se permite la publicidad comparativa cuando sea
denigrante, en otros, en cambio, esta
prohibida o severamente limitada, en ocasiones el simple hecho de
mencionar a un competidor contra su voluntad basta para que se
configure el acto. Según la regla de que "el empresario
honesto tiene un derecho a no ser mencionado, incluso cuando se
diga verdad", las legislaciones de algunos países han
prohibido expresamente todo tipo de comparación, que
identifique innecesariamente a un competidor.

Aún así la doctrina y la jurisprudencia
han permitido las comparaciones. Pero únicamente bajo
circunstancias muy especiales, entre ellas si ha sido solicitada
por un cliente, si se ha
hecho para contrarrestar un ataque ilegal contra el anunciante o
si la comparación es necesaria para explicar cierto
sistema o ciertos desarrollos técnicos en
general.

1.6.1.5 Otros actos lesivos a los
consumidores

En la práctica resulta difícil determinar
cuáles son los requisitos que han de cumplirse para que
una práctica sea considerada indebida respecto al
consumidor. Debido a que el objetivo de todo acto de comercio y
publicidad es influir favorablemente sobre los consumidores, es
necesario que ocurra un exceso en esa influencia. Generalmente se
materializa en casos en que se invade la intimidad del consumidor
o en los que se ha manipulado mediante técnicas
publicitarias.

En muchos países se considera como Competencia
Desleal la entrega de productos que no hayan sido pedidos si se
exigiera su pago en caso que el destinatario no los rechace
expresamente o los devuelva, ya que muchos consumidores olvidan
devolver los productos o se consideran bajo la obligación
de conservarlos. Por otra parte muchos países toleran las
visitas a domicilio no solicitadas mientras no impliquen
ningún engaño o impongan presión
psicológica indebida sobre el consumidor. Las opiniones
varían sobre la cuestión de las comunicaciones
telefónicas no solicitadas: si bien algunos países
las consideran per se como una intromisión en la intimidad
del consumidor. Lo mismo se aplica al envío de material
publicitario no solicitado.

También se considera desleal el abuso de las
supersticiones, la credulidad, los temores a los sentimientos de
caridad del consumidor. Una publicidad que explota los temores de
las personas de edad avanzada de terminar sus días en un
asilo o que provoca ansiedad innecesaria respecto de los problemas de
fallecimiento o de salud pueden considerarse
contrarias a los usos comerciales honesto. Lo mismo sucede si se
explota con fines comerciales una situación especial en la
que el consumidor resulte especialmente vulnerable, por ejemplo,
si se insiste en ofrecer a las víctimas de accidentes de
automóviles servicios de remolque o si, cuando ha habido
un fallecimiento en la familia se
ofrecen servicios funerarios.

Además los países toman precauciones
especiales contra cualquier abuso a la falta de experiencia de
los niños.

Además se han identificado un grupo de casos bajo
la cláusula general contra la Competencia Desleal que
pueden describirse como presión psicológica para
comprar o incitación exagerada. Esto se observa en la
oferta productos gratuitos o de descuentos y
loterías.

1.6.1.5.1 Promoción de ventas:
primas, regalos, loterías

Estos pueden distraer a los consumidores respecto de los
méritos de los productos o servicios más
importantes y con ello incitarlos a comprar algo que no vale su
precio o que
en realidad no necesitan. Algunos países son objeto de
medidas de autorregulación, en otros se encuentran
prohibidos.

Las loterías cuando el premio es al azar se
prohíben si se vinculan a la adquisición de un
producto, o se limitan.

Los concursos en los que la habilidad propia del
participante puede influir en cierta medida sobre el resultado,
en general se consideran más favorablemente, siempre y
cuando no haya engaño y que el consumidor no se vea sujeto
a ninguna presión para comprar. Por otra parte, las ventas
en pirámide y otros métodos similares con
frecuencia se consideran engañosos, de ahí que se
prohíban o estén seriamente limitados, en cambio,
las loterías con un solo ganador se consideran
legales.

CAPÍTULO 2: LA COMPETENCIA DESLEAL
EN CUBA

A raíz de las transformaciones ocurridas en la
década de los ´90 nuestro país se vio inmerso
en una ola de nuevas instituciones
y fenómenos que antes no existían en nuestro
contexto; aparecen nuevas figuras contractuales, espacios
concurrenciales y con ellos, por supuesto la competencia y con
ella una serie de conductas desleales que demandan
del Estado un
actuar urgente y eficaz.

En nuestro país no contamos con una ley especial
que regule la institución, sin embargo, podemos encontrar
protección en diversas legislaciones, aún cuando
esto no sea lo más conveniente según el criterio de
algunos especialistas.

Siendo el objeto de estudio de este trabajo la
legislación civil y económica, no me
detendré a hacer referencia a otras formas de
regulación, tema abordado por la Doctora VÁZQUEZ
D´ALVARÉ DÁNICE en su tesis en opción
al título de doctor.

3.1 Protección jurídico- civil

En nuestro caso es necesario partir, en primer lugar de
la supletoriedad que tiene la norma civil en materia de propiedad
intelectual, según establece la disposición
final primera del Código Civil en relación con el
artículo 8 del propio cuerpo legal, lo que en cierta
medida salva la ausencia de referencia a los bienes
inmateriales en el artículo 45, al no ser mencionado
como objetos de la relación jurídica
civil.

Siguiendo los pasos de la doctrina francesa,
pudiéramos apoyarnos en estos artículos dada la
ausencia de una ley especial, la que a mi juicio, no resultara
tan necesaria si fueran debidamente aplicados los preceptos de la
norma civil y desarrolláramos una verdadera teoría
de la Competencia Desleal, a partir de la aplicación de
los mismos.

Estos artículos antes mencionados, son
debidamente calzados con otros del propio texto, a
saber, el principio general establecido en el artículo
cuatro "no causar daño a
tercero en el ejercicio de un derecho". La definición
comprendida en el artículo 81 de acto ilícito
comprende la producción de un daño o perjuicio a
terceros, se requiere un plus, consistente en la
transgresión de una norma o vulneración del
principio romano alterum non laedere .

Lo ilícito es la intromisión en la esfera
jurídica ajena , que produce un daño no autorizado
por la norma jurídica, lo que abarca los casos donde
existe una relación contractual como aquellos donde se
impone el deber, la obligación de no causar daño a
otro, como es el caso del debido actuar de los competidores en el
mercado.

Desde una arista procesal sería posible acudir a
la sala de lo Civil de los Tribunales Provinciales en virtud del
artículo 6 inciso a) de la Ley de Trámites y a los
Tribunales Municipales en virtud del artículo 5 inciso a)
de la misma ley, para así reprimir los actos desleales,
tanto los que atentan contra los competidores como contra los
consumidores, sin embargo esto no resulta posible, pues el
Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular dictaminó que los ilícitos
civiles de carácter económico serán
conocidos por la sala de lo económico , según
Dictamen No. 424 de 21 de julio de 2004, por ende las salas de lo
civil no son competentes para conocer de los actos
ilícitos desleales, siendo óbice en este trabajo
los que afectan a los consumidores. Ahora, ¿qué
sucede con respecto al proceso
económico?

3.2 Protección jurídico-
económica

Ya teniendo la premisa de la falta de competencia de las
salas de lo civil para conocer de los actos desleales, nos queda
el análisis de la legislación
económica.

Resulta interesante, para la mejor comprensión
del tema, partir de la legislación anterior que se
encargaba de regular el procedimiento económico; el
Decreto-ley 223 en su artículo 1.6 establecía la
facultad de las salas de lo económico para conocer de las
demandas que se promovían contra "las personas naturales o
jurídicas con motivo de los daños y perjuicios
causados por estas a terceros en el desarrollo de
sus actividades productivas"; a mi juicio, por lo que del texto
se desprende, era perfectamente posible llevar a las salas de lo
económico los actos cometidos por los competidores en
detrimento de los competidores en materia de competencia desleal,
sin embargo nada se dice sobre los consumidores, los que pudieran
exigir solamente la responsabilidad derivada de acto ilícito
contractual pues en su apartado primero eran reconocidas como
partes las asociaciones, pudiendo entrar en este grupo las
asociaciones de consumidores , pues donde la ley no distingue no
cabe distinguir.

A contrario sensu de lo que establecía el
precitado Decreto- ley 223, surge el Decreto –ley 241, y
borra toda esperanza de protección
al consumidor de los actos desleales por la vía
económica, pues establece taxativamente en su
artículo 739 como excepción para el
conocimiento de los asuntos contractuales aquellos que se
contraigan en la esfera de consumo de la
población.

De este análisis resulta la desprotección
existente en materia de actos desleales contra los consumidores
desde el punto de vista procesal, primero fueron despojadas de
conocer estos asuntos las salas civiles y por último,
aún teniendo un procedimiento especial en materia
económica, no se tienen en cuenta los consumidores. Desde
el punto de vista objetivo, resulta poco probable que una
persona
natural entable demanda ante la sala de lo económico por
competencia desleal, pues estamos hablando de contratación
de representantes legales, aportación de pruebas, entre
otros aspectos, sin embargo, en sede de asociaciones de
consumidores resulta perfectamente probable y aún cuando
hoy, no existen en nuestra realidad tales asociaciones, no
podemos negar su existencia futura, pues la realidad cambia y el
derecho no debe permanecer inmutable , sino adaptarse a
ella.

3.3 Estudio de casos

Fueron consultados 8 expedientes en el Departamento de
Marcas de la Oficina Cubana de
la Propiedad Industrial. Al momento de la solicitud de registro
de la marcas, en la mayoría de los casos fueron
presentadas oposiciones por considerar que podían crear un
riesgo de confusión en el consumidor, siendo este el acto
contra los consumidores que con mayor frecuencia se manifiesta en
nuestro mercado. Del total analizado resultaron 3 concesiones, 2
concesiones parciales y 3 denegaciones, de lo que se infiere que
5 de los casos analizados entrañaban un riesgo de
confusión para el consumidor, ya fuera de forma parcial o
total. A continuación serán expuestos algunos de
estos casos.

Caso No.1

Fue solicitado el registro de la marca ARECHA
PATICRUZADO para la clase 33 a
favor de ALIMETOS RIO ZAZA S.A. el 4 de marzo de 2004,
interponiéndose oposición por la UNION DE BEBIDAS Y
REFRESCOS, alegando que es titular de la marca ARECHA y que la
marca LOS MARINOS PATICRUZADO es titularidad de la EMPRESA DE
BEBIDAS Y REFRESCOS DE SANTIAGO DE CUBA,
perteneciente a la UNION

DE BEBIDAS Y REFRESCOS.

Los derechos sobre la marca emanan de la
inscripción registral, salvo que exista notoriedad de una
marca meramente usada por lo que el oponente ostenta derechos
preferentes sólidamente conferidos y en pleno
vigor.

Los productos qua amparan las marcas ante mencionadas
tienen igual naturaleza y están incluidos dentro de la
categoría general de bebidas alcohólicas. Se
expenden en iguales establecimientos, siendo coincidentes los
canales de distribución, tiendas, restaurantes,
supermercados o cafeterías.

Las marcas registradas son mixtas y más complejas
que la solicitada en tanto están conformadas por otros
elementos que evocan conceptos determinados, los elementos
preponderantes en ambas son los denominativos que incluyen los
vocablos ARECHA y PATICRUZADO por lo que es evidente que se puede
generar un riesgo de confusión.

Para el consumidor resulta más fácil
retener en la mente los vocablos que las figuras y adquiere
relevancia en el análisis del elemento denominativo. No
proporciona al consumidor cubano ninguna información
decisiva que permita diferenciar el origen comercial de dichos
productos del de otros productos asociados a la marca
solicitada.

Desde el punto de vista de un consumidor medio y
perspicaz, ha de considerarse que su grado de similitud o
identidad es
elevado.

La apreciación global del riesgo de
confusión debe basarse, respecto a la similitud visual
fonética o conceptual de los signos objeto de litigio, en
la impresión de conjunto producida por estos, teniendo en
cuenta sus elementos distintivos y dominantes.

La marca del solicitante antes mencionada no es lo
suficientemente distintiva como para ser diferenciada por el
consumidor, en virtud de lo preceptuado en el artículo
17.1 a).

Caso No. 2

Fue solicitado el registro de la marca ANDROSTAT el 18
de agosto de 2000 por los LABORATORIOS GAUTIER –
BAGÓ S.A. para la clase 5, ante el cual no se
presentó oposición, sin embargo dicho signo puede
causar riesgo de confusión ya que es similar a la marca
internacional ANDROSTON para productos similares, comprendidos en
la misma clase. La interferencia fonética es lo
suficientemente evidente para confundir al consumidor, pues
sólo se manifiesta la diferencia en la última
sílaba.

Caso No. 3

La marca CRIOLLITAS DE WILSON fue solicitada el 17 de
junio de 2004 por Luis Felipe Valera, para las marcas 29, 30 y
32, oponiéndose a tal solicitud Danone Argentina S.A., ya
que la palabra CRIOLLITAS era susceptible de ocasionar un riesgo
de confusión. Se concluyó que con respecto a
CRIOLLITAS no existía tal riesgo de confusión en
cuanto a café,
té, azúcar,
sucedáneos del café, hielo, no siendo así en
relación a aquellos que tienen iguales fines y funciones que los
asociados a la marca registrada, tales como: preparaciones hechas
de cereales, pan, pastelería y confitería y helados
comestibles que si comprenden iguales fines a los anteriores y
son muy similares en sus funciones, además que pueden ser
consumidos combinada o alternativamente por el consumidor, lo
cual si podría ir en detrimento de los derechos conferidos
a favor del oponente. Por ende, se concedió el registro
parcialmente, excluyéndose las preparaciones hechas de
cereales, pan, pastelería y confitería y helados
comestibles.

Caso 4.

La Oficina de Diseño Industrial solicitó
el registro de la marca CHUPIS para la clase 32 el 12 de
diciembre de 2002, oponiéndose a tal registro ENRIQUE
BERNAT F., S.A., titular de CHUPA CHUPS, quien tiene concedido
varios registros en la
clase 30. Resulta que la clase 32 comprende siropes y la 30
ampara caramelos, preparados para flanes, que a simple vista
están vinculados a un sirope, de ahí que el
consumidor puede asociar un mismo origen empresarial.

Además hay que tener en cuenta que la marca es
notoria, conocida por el público cubano como "chupa
chupas", y mientras mayor sea el prestigio de una marca mayor
debe ser el nivel de protección de ese signo.

Entre las marcas mencionadas existe un sonoridad
indiscutible, aspectos todos que impidieron la concesión
del registro.

En estos casos la Ley de marcas confiere a aquellos
signos registrados o notoriamente conocidos una protección
contra los actos desleales, la preocupante surge cuando se trata
de marcas y otros signos distintivos, diseños, invenciones
que no se encuentran registrados.

CONCLUSIONES

– No existe correspondencia en relación en
materia de represión contra la Competencia Desleal entre
nuestra legislación y los convenios internacionales de los
que Cuba forma parte.

– Es aplicable desde el punto de vista sustantivo la
legislación civil para proteger a los consumidores de los
actos desleales, siendo de gran utilidad, dada la
ausencia de una legislación especial en Cuba.

– La vía civil para la represión de la
Competencia Desleal presenta entre sus inconvenientes, la
ausencia de protección preventiva.

– No existe contrapartida en el ámbito procesal
para la represión de los actos desleales contra los
consumidores, pues no son aplicables dichas normas a la esfera
del consumo ni en lo civil ni económico.

– Existen en nuestro mercado actos desleales contra los
consumidores que requieren de una represión por parte del
Estado.

RECOMENDACIONES

– Depositar en manos de las salas de lo económico
la represión de los actos desleales contra los
consumidores.

– Dedicar estudios de pregrado y postgrado al tema, en
aras de ampliar los conocimientos sobre el mismo, así como
el interés por adecuar nuestra legislación a los
tratados y convenios internacionales.

– Contribuir a la formación de una cultura en el
consumidor en temas de Competencia Desleal, en pos de contribuir
a la prevención daños ocasionados por conductas
desleales.

– Analizar y trabajar sobre la base de la necesidad de
una ley especial que regule el tema para asegurar una
protección más eficaz y preventiva.

BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

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Sitios Web

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2.
http://www.laley.com.ar/download/diarioll/diario30-08-2007.pdf
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http://www.indianajustice.org/Data/DocumentLibrary/Documents/1071599262

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4. http://www.uh.cu/centros/ceted/articles/almah–
Derechos%20de%20los% 20consumidores%20en%20Cuba.pdf
(agosto-2007)

Autor

Yeney Acea Valdés

Licenciada en derecho, graduada en el 2006, con la
calificacion de 5,21, imparto clases de Derecho Económico
y Propiedad Industrial en la Universidad de la Habana, he
recibido cursos de postgrado de: proteccion al consumidor,
propiedad industrial , contratacion economica, derecho
mercantil,ordenamiento juridico, propiedad industrial para jueces
y fiscales de la Oficina Cubana de la Propiedad
Industrial.

Ciudad de la Habana, Cuba, 21 de enero de
200